建设工程实务中，签订《内部承包合同》或者《内部承包协议》的现象较为普遍，通常认为内部承包是施工公司经营模式的革新，以具备相关资质为前提，属于合法经营。但内部承包合同因其约定的内容不同，在效力方面存在一定的差异，而且建工实务中都会存在以内部承包合同之名，行“违法转包”“违法分包”“挂靠”之实。

  本文旨在既往司法判例的基础上，对建工领域内部承包合同的效力认定问题进行梳理。

  现行法律并未对建设工程内部承包合同有明确定义。实务中通常认为内部承包合同是指施工公司与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间签署的，由承包人提供支持并监督，由内部部门、分支机构或职工完成承包工程的合同。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》所述：“建设工程项目施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程项目施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为”。

  1、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

  答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工全套工艺流程及质量等来管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

  2、浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

  建设工程项目施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

  案例1 （2014）浙民申字第1472号 浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等与浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等建设工程合同纠纷再审复查与审判监督民事案

  本院认为，建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。

  本案中，就黄志贤是否系建安公司职工的问题， 二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄志贤并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。

  案例2 （2014）鲁民一终字第443号 宋仪庆与山东华泰建设集团有限公司、临沂市金水河置业有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事案

  本院认为，虽然上诉人华泰公司在一审中提交了“项目承包合同书”等十一组证据，予以证实其与被上诉人宋仪庆之间是内部承包关系，而非工程转包关系，但在二审庭审中，华泰公司承认其与宋仪庆之间并未签订劳动合同，亦未为宋仪庆交纳任何社会保险......根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者与其所在单位签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系才能认定劳动者与用人单位存在劳动关系。虽然宋仪庆名义上系华泰公司的项目经理，但从项目承包合同书所约定的内容以及涉案工程的施工过程，符合工程转包的特征，宋仪庆为涉案工程的实际施工人。

  华泰公司上诉主张其与宋仪庆之间不存在工程转包关系，但其并未提交其与宋仪庆签订的劳动合同以及交纳社会保险的相关证据。因此，华泰公司上诉称其与宋仪庆之间是内部承包关系，而非工程转包关系的上诉理由不成立，本院不予支持。

  案例3（2017）青民初116号 吴永胜、谢玉金与宏大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事案

  本院认为：........综上，宏大公司承包“青海省蓄积峡水利枢纽工程建前工程BT建设项目”后，将涉案工程转包给了吴永胜、谢玉金施工，双方为非法转包关系，签订的施工合同无效，吴永胜、谢玉金为案涉工程的实际施工人，作为原告主体适格。无论吴永胜与宏大公司有无劳动合同关系，双方基于案涉工程建立的是平等主体之间的非法转包的施工法律关系， 同时谢玉金与宏大公司无任何的劳动合同关系，与宏大公司亦为平等主体之间的民事法律关系，本案属于人民法院民事案件受案范围。

  案例4（2013）浙民申字第465号 金廷寿与浙江兰溪华安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事案

  本院认为：本案金廷寿以其系案涉工程实际施工人为由要求发包方华安公司退还保修金并支付有关逾期利息及违约金。然本案现有证据表明，案涉工程由中天公司向华安公司承包后， 再以内部承包形式交由其员工金廷寿负责组织施工。中天公司前述行为属企业自主经营权之范畴，并未违反法律及行政法规强制性规定，应属有效。

  案例5 (2017）最高法民申59号 武汉市东西湖海口建筑工程有限公司与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事案

  本院认为..... 内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责；该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。

  案例6（2018）最高法民申1263号 南京金陵建筑装饰有限责任公司、倪占装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事案

  本院经审查认为：关于倪占与金陵公司之间是否挂靠关系问题。判断倪占与金陵公司之间是否就案涉工程形成挂靠关系， 应根据案涉工程实际施工过程中的责任分配、财务管理、劳务关系等多种因素综合认定。在责任分配方面，倪占2010年10月27日向金陵公司出具的《工程项目联营承诺书》载明： 倪占系案涉工程项目部负责人、内部承包负责人，保证保质、保量、按期竣工，保证不拖欠材料款及人工工资，并承诺因案涉工程造成的对外债务由其负责清理和偿还，案涉工程的一切安全责任由其承担等。倪占在该承诺书中虽称其为案涉项目的内部承包负责人，但关于案涉项目的对外债务由其偿还、一切安全责任由其承担的内容符合挂靠协议的一般特征。在财务管理方面，案涉工程的履约保证金系由倪占支付给金沃公司，金沃公司退还履约保证金也是退还给倪占。

  结合以金陵公司为被告的案涉工程赊欠材料款案件的相关生效判决内容，可以认定案涉工程施工过程中，相关材料款、人工工资等由倪占自行管理筹措。在劳务关系上，金陵公司虽主张倪占是案涉工程项目部工作人员，但其并未提供证据证实其与倪占之间建立了劳动关系。二审法院综合考虑本案实际情况，认定倪占为案涉工程实际施工人，其与金陵公司之间系挂靠关系，案涉《施工合同》及补充协议因违反法律法规的强制性规定而无效，并无不妥。

  案例7（2019）最高法民申1307号 湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案

  再审申请人湖南省永安建筑股份有限公司称：彭义芳属于公司员工，其内部挂靠承包不违反法律规定，作为建筑企业员工可以内部承包方式承包工程。

  本院经审查认为.....本案中，根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，涉案工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金， 其不仅负责涉案工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，涉案设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。可见，涉案工程实际是由彭义芳在进行施工，永安公司并未提交与工程相关的证据材料证明其实际负责涉案工程的施工。

  在前述证据的基础上，原审法院结合湖南省浏阳市人民法院(2015)浏刑初字第985号刑事判决书中陈述的事实以及相关人员询问笔录， 综合判定彭义芳为案涉工程的实际施工人，并无不当。

  3、其他要件：内部承包人可以自负盈亏，但对外以施工公司的名义展开活动，施工企业对外承担责任

  案例8 （2016）最高法民终361号 贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事案

  从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程项目施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”........ 本案中实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程项目施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。

  综上，内部承包合同的认定应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。根据审判实践，应根据是否具备以下全部情形综合认定内部承包：

  1、施工企业与下属分支机构或项目经理、职工存在隶属行政管理关系或劳动关系并缴纳相关社保；

  2、内部承包人在经济活动中使用施工公司的资质、商标及企业名称等是履行职责行为；

  3、施工公司对内部承包的项目进行了实质上的管理和监督，现场人员接受施工企业的调动、任免；

  5、内部承包人在经济上可以自负盈亏，但对外以施工公司的名义展开经济活动，施工公司对外承担责任。

  以上就是司法实务中法院根据内部承包合同约定的权利义务、实际履行情况等做出的效力认定。内部承包是一种企业内部经营模式革新，以具备相关资质为前提，不会对工程质量造成负面影响，故因其属于合法经营。但实践中，相关施工主体尤其要注意以内部承包为掩饰，行非法转包、违法分包、挂靠之实，提高风险防范意识，避免产生纠纷造成损失。

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